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45 nuités par an / 1 nuité par semaine - au delà imposition à la source
II) La fréquence des retours dans l’État de résidence doit être clarifiée.
Le principe posé par la définition du travailleur frontalier est celui d’un retour quotidien dans l’État de résidence. Ceci étant, le texte littéral de l’accord a prévu une dérogation qui a pu donner lieu à difficulté d’interprétation. L’expression « en règle générale » permet de considérer que des exceptions au retour quotidien sont possibles. Le problème consiste donc à « quantifier » le respect de cette règle générale.
A ce stade, aucun commentaire n’a apporté de précision qui permette d’harmoniser les interprétations au cas par cas.
Or, notamment depuis l’entrée en vigueur de l’accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union Européenne, des pratiques se sont développées où des « travailleurs frontaliers » restent parfois dans l’État d’exercice de leur activité une voire plusieurs nuits par semaine. Ils disposent parfois dans cet État d’un logement.
Une référence chiffrée au nombre de nuitées autorisées, malgré son caractère arbitraire, est de nature à concilier sécurité juridique et respect des textes.
III) Clarification de la notion de travailleur frontalier au regard du retour quotidien en règle générale
Le principe du retour quotidien constitue le fondement de la définition de travailleur frontalier. En revanche un minimum de souplesse est nécessaire pour que le régime soit maintenu même si, à titre exceptionnel, le travailleur frontalier ne retourne pas à son domicile.
Au cours d’une année, un nombre de nuitées passées dans l’État d’exercice de l’activité peut être admis. Le séjour dans l’État d’exercice ne doit toutefois pas excéder une nuitée par semaine de travail afin de conserver un caractère exceptionnel.
Ainsi, la qualité de travailleur frontalier peut être reconnue au résident de l’un ou l’autre État, remplissant par ailleurs les conditions d’éligibilité au régime, qui ne rejoint pas pendant quarante-cinq jours par année son domicile dans l’autre pays. Le plafond des quarante cinq nuitées passées hors de l’État de résidence comprend non seulement les nuitées passées dans l’État d’exercice de la profession mais également les déplacements professionnels occasionnels du salarié dans un pays tiers.
S’agissant de certains cas particuliers, les règles suivantes sont applicables :
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pour les salariés qui exercent leur activité pendant une période inférieure à l’année civile, le plafond de quarante-cinq jours est ramené à 20 % des journées de travail ;
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pour les salariés qui exercent un emploi à temps partiel pendant l’année entière, le plafond de quarante cinq jours est diminué proportionnellement (temps partiel à 80 % : 36 jours ; temps partiel à 70 % : 31 jours, etc.) ; lorsque la proportion aboutit à un résultat comprenant une demi -journée, c’est le nombre inférieur de journées entières qui est retenu.
Il appartient à l’autorité fiscale qui souhaite remettre en cause la qualité de travailleur frontalier d’établir que le salarié a dépassé le nombre de nuitées lui permettant de bénéficier de l’accord. Néanmoins, la location ou la disposition exclusive d’un logement dans l’État d’activité constitue en principe une présomption simple, selon laquelle le salarié séjourne de manière régulière dans cet État et ne bénéficie pas de la qualité de travailleur frontalier. Dans ce cas et toutes les fois où l’administration a un doute légitime sur le respect des conditions d’éligibilité au régime des travailleurs frontaliers, le travailleur frontalier concerné doit répondre aux sollicitations de l’autorité fiscale, lui apporter sa collaboration et mettre à la disposition de l’autorité compétente tous les éléments qui justifient effectivement ces nuitées.